一、案例介绍

王女士和赵先生于2015年结婚，2016年生育一子赵小小。2019年，双方因家务琐事，矛盾不可调和，感情破裂，后准备去民政局办理离婚手续。对于离婚及财产方面都达成了一致，但是双方都想抚养孩子，王女士说孩子小，跟着她过得更幸福，而赵先生认为是男孩，是赵家的“根”，坚决不放弃抚养权，后王女士为了快速摆脱婚姻的痛苦，也就同意了协议离婚。孩子由男方抚养，她每月负担抚养费，每月进行四次探视。此状态持续了两年，到了2021年，有次王女士去探视时，儿子委屈的向她说想跟着她走，经仔细询问，才知赵先生最近新找了女友，很少有时间管他，把他留给爷爷管，且赵先生新换了工作，每个月有一半时间在出差。王女士于是同赵先生商量变更抚养权事宜，赵先生坚决不同意。王女士看儿子很可怜，就把他带走了，随自己生活。赵先生因忙于公司事务，无暇顾及孩子，也没有反对。这种状态持续了有半年，赵先生有时还微信转给王女士一些钱款，用于儿子生活。儿子快要上小学了，涉及户口、学籍等诸多问题，王女士又同赵先生商量抚养权变更之事，赵先生还是不同意变更，王女士随即向法院提起诉讼。

二、双方争议

王女士认为，虽然离婚协议规定儿子由男方抚养，但现在情况发生变化，男

方因经常出差且新找了女友，没有尽到抚养义务，且这半年多儿子实际由自己抚养，为了儿子健康成长，故要求变更抚养权合理合法。

赵先生认为，离婚协议已经约定儿子归其抚养，这不能变，并表示其以后可以少出差，陪伴儿子。

儿子应当归谁抚养呢？能不能变更？

三、律师分析

1.先一起了解一下什么是抚养？

抚养就是抚育、教育与培养，对孩子从生活上予以关心照料，人身上提供保护，在心灵上予以教育，要让孩子健康快乐地成长为一个有益家庭与社会的人。抚养孩子对于父母来说是一种法律规定的强制性义务。

2. 如何确定抚养权？

在现实离婚纠纷里，因现在独生子女居多，除了个别父母不愿意抚养孩子的情况，大部分都是争夺子女抚养权。那么抚养权怎么确定呢？

（1）一般情况下，法院尊重当事人的选择，尽量让双方达成一致意见。

（2）对于双方均希望得到子女抚养权的，一般按照下列方式确定：

两周岁以下的孩子，一般随母亲生活。除非母亲有特别不适合抚养孩子的情形，比如有严重的传染性疾病，有吸毒、赌博、卖淫等恶习屡教不改，或者拒绝抚养子女的。已满八周岁的，应当尊重孩子的真实意愿。对于两到八周岁的孩子，是抚养权争夺最容易出分歧的年龄，法院往往根据最有利于子女健康成长的原则判决。此时，法院考量的主要因素是：现在孩子跟随谁生活？谁陪伴孩子多？一方是否患久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病？一方是否有吸毒、赌博、卖淫嫖娼等恶习屡教不改？孩子是否随祖父母或外祖父母生活？一方是否丧失生育能力？一方是否是再婚生育过孩子？两方的抚养能力？等等。

3. 变更抚养权的途径

如果离婚后，情况发生变化，一方要求变更抚养权怎么办呢？首先，双方尽量协商一致，签订变更抚养权协议。如果无法达成一致意见，那就只能去法院起诉了。但是因为变更抚养权，涉及变更孩子的成长环境，势必对孩子的生活、学习造成一定的影响。所以要符合法律规定且原告方要准备好充足证据，法院才有可能出具变更抚养权的判决，否则将无法随意变更。能够变更的情形如下：

（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女

什么类型的疾病属于严重疾病或者说属于不适宜继续抚养子女的疾病？法律没有明确规定，实践中通常指的是那些久治不愈，严重影响抚养能力的，或者带有严重传染性，不适宜抚养孩子的疾病。比如恶性肿瘤、严重心梗脑梗、性病艾滋病等，这些疾病导致自己照顾自己尚且有困难，又怎么能照顾好未成年子女呢？

（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响。

这里的不尽抚养义务，常指的是离婚时抚养权虽约定归一方，但实际是由另一方负责照料孩子，此时就可以依据这条，要求变更抚养权归属。但如果实际也是由取得抚养权的一方抚养孩子，作为相对方，举证难度较大，需要证明该方怠于履行抚养义务，存在殴打、虐待孩子等严重影响身心健康的行为。且要注意，需要达到一定程度才算未尽到抚养义务或者虐待子女。司法实践中，一般认为达到轻伤以上，或者虐待也要持续性、经常性，司法机关才会认为构成虐待。如果仅仅是偶尔惩罚未成年子女，打几巴掌，一般不认为是虐待。

（3）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力。

对于年满八周岁以上的子女，在变更抚养权时，以孩子本人意愿为主，只要孩子本人选择变更，且变更方不存在不适宜抚养孩子的情况时，法院一般都会尊重孩子的意愿。这是变更抚养权案件中，获得法院支持最多的一种情形。

需要注意的是，有些家长为了争取抚养权，互相抢着让孩子作出表态，以致于孩子无法取舍，给双方都写意愿书。遇到这种情况，法院无法判断孩子的真实意愿，一般是在保持孩子现有生活状态的基础上，结合双方抚养能力、抚养条件等各方因素综合判断。

（4）其他正当理由

比如直接抚养孩子的一方再婚生育，组建新的家庭，有时在一定程度上对孩子疏于照料。此时，另一方若有足够抚养能力，也没有再婚，积极争取孩子抚养权的，法院有时会根据案件特殊情况，作出是否变更抚养权的判决。注意，如果只是因为对方不支付抚养费而要求变更抚养权，一般不会得到法院支持。

4.通过前面的分析，我们再回到本案，开庭时，王女士提供了这半年多抚养孩子的证人证言、照片、视频、各种单据，男方给自己打款抚养费的记录，男方经常出差的微信朋友圈记录等等，证明赵先生未尽到抚养义务，从而获得了法院变更抚养权的支持。

四、律师建议

1.刚刚离婚时间不长的当事人一方，不要向向法院申请变更抚养权，因为法院一般不会支持。理由是短期内双方的生活状况、经济条件一般不会发生巨大的变化，未成年子女刚刚接受随父亲或母亲共同生活，短期内变更抚养权不利于孩子的健康成长。

2.对某些省市法院进行数据分析，变更抚养权胜诉率不高，能达到30%就不错了。往往是当事人没有提供足够充分的证据，不符合法律规定的条件，法院审查证据比较严，故不准予变更。因此我建议已经想好要离婚的当事人，尽量在离婚诉讼中争取抚养权，而不是等到离婚后再申请变更抚养权，真的比较难。

3.如果双方都想抚养孩子，在离婚时，可以用轮流抚养的方式抚养子女，如男方抚养子女一个月，然后女方抚养子女一个月，轮流进行。这样不仅可以避免父母激烈争夺抚养权，而伤害到无辜的孩子；而且不会造成父爱和母爱的缺失，达到法律效果与社会效果的双赢。最高人民法院在婚姻家庭编解释（一）中对这种方式也予以了肯定。

4.抚养权题外话

在离婚诉讼中，大部份夫妻在离婚的时候，都想争取孩子抚养权，这成了离婚案件的一个焦点。说到离婚，人们普遍认为受伤害最大的是孩子，所以有些当事人不敢提离婚，在不和谐、不幸福的婚姻中隐忍十多年，只为了怕离婚给孩子造成伤害。但最后，孩子在夫妻长期争吵或者冷漠的婚姻环境中长大，却给心灵留下不可磨灭的创伤。我的一个当事人，结婚后不长时间，夫妻关系就名存实亡，但一直隐忍10多年、女儿考上大学后才离婚，但她女儿现在都30多岁了，就是不恋爱不结婚，她很是焦虑着急。用她女儿的话说，她看够了，她不想自己以后结了婚，像她的父母那样天天吵架打闹或是冷战，还不如自己过得自由痛快。所以，从婚姻角度讲，如果双方可以磨合，可以沟通，那么给孩子一个完整的家庭当然最好；如果双方之间真的已经水火不容、同床异梦，无法真正地生活在一起，那么，坦诚地告诉孩子，努力给他营造另外一个健康地成长环境，比维持一个不幸的婚姻更加重要。