祝诣茗律师

一、问题介绍

《合同法》第79、80条规定了债权让与制度，第93、94条规定了合同解除制度，《合同法》第286条、《建设工程解释解释(二)》第23条规定了优先受偿权。建设工程合同中债权让与和合同解除的主要情形是承包人将工程款债权让与给第三人，债权让与、优先受偿权以及合同解除，是承包人基于建设工程合同、法律规定而享有的权利，这些权利的行使关系着承包人的重大利益。

鉴于此，笔者尝试对最高人民法院（2007）民一终字第10号案件民事判决书进行梳理，在债权让与、优先受偿权以及合同解除等方面对施工单位提出若干风险防范的建议。

二、案例介绍

01 基本事实

2001年11月30日，甲（西岳山庄）就其所属的华山假日酒店工程，与乙（三公司）签订《建设工程合同》，约定：因一方违约使合同不能履行，另一方可以中止或者解除合同，但应提前10天通知。

2004年4月11日，主体分部工程验收合格。

2004年4月14日，乙将债权让与丙，并向甲发出债权转移通知书。甲予以签收。

2004年9月29日，甲将给水、排水、强弱电、暖通工程发包给他人。

2004年10月1日，甲将未完的土建工程发包给他人。

2005年10月10日，乙向甲发出《关于解除合同的通知》。

后，甲拖欠工程款，丙向一审法院提起诉讼，请求判令甲支付工程款，并请求行使优先受偿权。

02 法院观点

关于建设工程合同工程款债权让与、合同的解除以及受让人是否享有优先受偿权等问题，各级法院裁判观点如下：

（一）一审法院观点

一审法院对于建设工程合同的工程款债权让与、受让人是否享有优先受偿权等问题，从建设工程合同效力、债权让与的效力、债权的确定性等方面进行论证，认定本案债权让与有效，并且受让人享有优先受偿权。

首先，建设工程合同合法、有效。“甲与乙所签订的《建设工程合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。”

其次，符合债权让与的要件。“乙将合同债权转让给丙，并向甲送达了债权转让通知书，符合相关法律规定。该转让行为系转让人与受让人真实意思表示，并不损害债务人的利益，依法认定有效。”

最后，受让人享有优先受偿权。“依照《合同法》第二百八十六条的规定，丙就该工程在甲应付的工程款范围内享有优先受偿的权利。”

综合所述，一审法院认为，丙与乙之间的债权让与有效，其可以要求甲支付欠付的工程款，并且在欠付工程款范围内，对该工程享有优先受偿的权。

（二）二审法院观点

二审法院对于建设工程合同的工程款债权让与、合同是否解除、受让人是否享有优先受偿权等问题进行了论证，认定本案债权让与有效、建设工程合同已经被解除，并且受让人享有优先受偿权。

首先，本案债权让与合法有效，丙取得乙对甲的债权及从权利。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”“本案中，乙履行了部分合同义务，取得了向甲请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，乙的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。甲接到乙的《债权转移通知书》后，并未对此提出异议，法律、法规亦不禁止建设工程合同项下的债权转让，债权转让毋需征得债务人同意。”因此，涉案债权转让合法有效，丙取得乙对甲的债权及从权利。

其次，本案《建设工程合同》已经被甲单方解除。“《建设工程合同》约定，只要因一方违约导致合同不能继续履行，另一方即可解除合同并应提前10天通知对方。乙解除合同前已撤出施工现场，甲就同一工程与环建公司签订续建的建设工程合同，客观上《建设工程合同》已不能继续履行，乙行使合同解除权符合合同约定。”

最后，丙享有优先受偿权。“丙基于受让债权取得优先受偿权。”

综上所述，二审法院认为：乙向丙转让债权合法有效， 乙有权依照约定解除合同，丙对涉案工程享有优先受偿权。

03 律师点评

最高人民法院（2007）民一终字第10号经过陕西省高院、最高院两次审理，均支持了丙的诉讼请求。对于债权让与的效力，一审法院和二审法院适用法律和认定结果正确，但相比，一审法院论证过于简单。对于《建设工程合同》是否解除，二审法院从约定解除条件以及合同的实际履行情况等方面进行论证，认定该合同已经被解除。对于受让人是否享有优先受偿权，一审法院直接以《合同法》第286条作为论证依据，而二审法院认为受让人是基于债权让与而取得优先受偿权。《合同法》第286条是优先受偿权产生的基础，但是受让人则基于受让工程款债权而取得该优先受偿权。笔者认为，二审法院对于该问题的论证更合理。

债权让与、优先受偿权、合同解除是建设工程合同中几个比较的重要的问题。下面笔者就这几个问题进行简要的分析：

（1）债权让与

我国《合同法》第79、80条规定了债权让与制度。如果没有特别约定或者法律规定，债权人可以在不违反法律和公共利益的基础上处分自己的债权。由于法律、法规并没禁止建设工程合同中请求支付工程款的债权让与，如果没有其他约定，债权人可以将该债权让与给第三人。一般来说，债权让与应当满足以下几项条件。第一，需存在有效的债权。对于建设工程合同来说，一般只有等到工程竣工之后，才能确定具体的债权数额。但是工程未竣工，并不影响债权让与，债权人一样可以转让自己的债权。此时，由于工程价款尚未无法确定，受让人不得向债务人主张工程价款，而只有等到工程价款确定后，才可主张工程价款。第二，被让与的债权具有可让与性。《合同法》第79条规定了根据合同性质、当事人约定、法律规定等三种不得让与情形。具体到建设工程合同，请求支付工程款的债权不得让与可能主要是基于合同当事人约定。第三，债权人和受让人之间有债权让与的合意。第四，须对债务人进行债权让与的通知。如果不进行债权让与的通知，将不会对债务人产生效力，不过，笔者认可有债权转让协议情况下，债权受让人以诉讼方式通知债务人方式的有效性。

债权让与的法律效果，是受让人取代原债权人成为新的债权人。但是就产生债权的合同而言，原债权人并不一定会退出合同关系。如果原债权人还有未履行的合同义务，在债权让与之后仍应继续履行自己的合同义务，并可能会承担相应的违约责任。对于建设工程合同，如果承包人只是把请求支付工程款的债权让与给第三人，那么承包人还继续负有按照合同约定进行施工的义务；同时如果建设工程存在质量问题，承包人也应承担相应的违约责任。

（2）优先受偿权

《合同法》第286条规定，建设工程的承包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于优先受偿权的法律性质，有不同的观点。有的认为是一种特殊的留置权；有的认为是一种法定抵押权；还有的认为是一种优先权。笔者认为优先受偿权是一种法定优先权。首先，留置权的客体为动产，而建筑工程为不动产，如果认为优先受偿权是一种法定的留置权，将与我国现有的留置权制度相冲突。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。如果认为优先受偿权是法定抵押权，则无法解释优先受偿权优于抵押权的规定。最后，认为优先受偿权属于法定优先权符合立法目的，适应现实需求，同时也不会与我国现有法律制度相冲突。但是不论采用何种观点，优先受偿权都是对于工程款债权的担保，是一种从权利，从属于工程款债权。

对于优先受偿权是否可以预先放弃，在理论和实践中均在不同的观点。有的人认为建设工程优先受偿权主要是为了保护承包人的利益以及最终保障民工等劳动者的利益，如果允许预先放弃，将会违背立法精神，使得该制度目的落空；也有的认为，优先受偿权是承包人享有的一项民事权利，承包人当然有权放弃自己的权利。《建设工程解释解释(二)》第23条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，承包人原则上可以放弃或限制优先受偿权，并自行承担不利后果，但如损害建筑工人利益，该放弃或限制无效。承包人要注意！

对于优先受偿权是否可以转让，理论上和实务界也存在赞同与反对的两种观点。这里的转让并非指的单独转让，而是指的是否从属工程款债权一并转让。对于此问题，法律、法规以及司法解释均未有明确规定。2018年6月28日《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第20条规定：“工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”[1]根据江苏省高院的该文件，优先受偿权原则上可以转让，但是还应当实体审查。笔者基本赞同江苏高院的观点，认为优先受偿权原则上可以转让，但是还要审查是否损害了建筑工人的利益。首先，优先受偿权作为一种从权利，从属于主债权。在允许工程款债权让与的情况下，应当允许优先受偿权一并转让。同时如果不允许转让，那么优先受偿权作为从权利，如何存在还是一个问题。其次，在《建设工程解释解释(二)》允许放弃优先受偿权的情况，与放弃优先受偿权相比，对于承包人和建筑工人利益影响较小的转让优先受偿权也应当被允许。最后，转让优先受偿权会对承包人，特别是建筑工人的利益造成不利影响，因此应当审查是否损害了建筑工人的利益。

优先受偿权的行使受到时间上的限制。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。对于该期限的性质，笔者认为与撤销权、解除权的行使期限行使一样，属于除斥期间，不适用有关中止、中断和延长的规定。

对于优先受偿权的行使方式，根据《合同法》第286条的规定，承包人可以与发包人协议约定将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。折价抵偿工程价款是当事人依据自己意愿自行解决纠纷的一种方式。这种方式最重要的是对建设工程的价值作出合理的评估。一般情况下，双方当事人可以共同聘请具有法定资质的评估机构对建设工程的价值作出合理、科学的评估。在达成折价协议后，发包人通过将建设工程所有权转移给承包人，来消灭工程价款债务。如果折价后假设工程的价值高于欠付的工程价款，承包人还应向发包人返还相应的差额。在无法与发包人达成折价协议时，承包人还可以申请人民法院将该工程依法拍卖。权利人可以在工程价款诉讼中提出优先受偿权主张，可以单独提起确认之诉确认自己享有优先受偿权。有观点认为，权利人还可以直接通过实现担保物权的程序行使优先受偿权。[2]

[1] 参见江苏省高级人民法院：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，网址：

http://www.jsfy.gov.cn/art/2018/06/28/11_94244.html

[2]参见李后龙、潘军锋：建设工程价款优先受偿权的适用问题总结，网址：

http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/f469060d-36e0-4dd6-b408-a893dba79b08?downloadLink=2

（3）合同解除

一般情况，承包人可以通过约定解除权和法定解除权两种方法解除建设工程合同。对于约定解除权，需要发包人与承包人在建设工程合同中明确约定解除权行使条件。在约定的条件满足时，承包人即可行使解除权解除建设工程合同。对于法定解除权，只有满足法定的解除权行使条件，承包人才能解除建设工程合同。《合同法》第94条规定了不可抗力、先期违约、根本违约、迟延履行等四种情形。此外，《最高人民法院关于审理建设工程建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条也规定了三种具体情形：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。如果发包人具有前述三种情形，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以解除建设工程合同的。

解除权的行使也受到时间上的限制。如果法律规定或者当事人约定解除权行使期限，当事人应当在该期限内行使，否则解除权将消灭。如果没有法定或者约定的期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权同样会消灭。合同解除并不影响承包人要求发包人支付已经完成建设工程的工程价款，以及承担违约责任。承包人在行使解除权解除合同时，应当及时通知对方。合同自通知到达对方时解除。此外，根据《合同法》第96条的规定，合同解除相对人收到解除通知之后，可以在合理期间内提出异议，请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。如果有约定异议期间，则应该在该异议期间内提出异议；如果没有约定异议期间，则应在解除合同通知到达之日起三个月内，提出异议。


三、律师建议

基于前述分析，承包人在让与工程款债权，行使优先受偿权、解除建设工程合同时，可以注意以下几点，做好风险防范：

在债权让与方面，首先，为尽快实现资金回笼，在建设工程合同中不要锁死债权让与路径，即可以不约定此问题，但不建议约定不允许债权转让。其次，如须债权让与，应尽量及时通知发包人，并且留存发包人收到债权让与通知的证据，避免在司法审理阶段因举证问题影响诉讼效果。最后，在债权让与之后，如果还有未完成的合同义务，承包人应继续按照合同约定严格履行自己的义务。

在优先受偿权方面，首先，可以不约定，但不建议约定放弃优先受偿权。其次，应当在法定的期限内及时行使优先受偿权。最后，可以结合实际情况，选择协商折价或者申请法院拍卖的方法行使优先受偿权。

在合同解除方面，首先，建设工程合同中约定的解除条件，一定要清晰、明确，没有歧义。其次，如果有法定或者约定解除权行使期限，应当在该期限内行使；如果没有法定或者约定的期限，应当在合理期限内行使。再次，解除合同时，应及时通知发包人，并留存发包人收到解除通知的证据。最后，在解除合同之后，应及时、明确要求发包人支付已经完成建设工程的工程价款，以及承担相应的违约责任。