一、问题介绍
近年来，为了节约成本、充分利用资源、降低风险，越来越多的房地产公司采用合作开发的模式。尽管《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发房地产合同纠纷进行了规定，但是这些规定只是针对合作方之间纠纷；而对合作方与第三人的之间纠纷，该司法解释以及其他相关法律均未有明确规定。
从负责建设施工的主体方面看，合作开发房地产可分为两种：一是，合作方共同负责建设施工，共同签订施工合同，并最终按约定获得竣工房屋的产权；二是，合作方中的一方负责建设施工，单独签订施工合同，最终各合作方按约定获得竣工房屋的产权。对于第一种情况，各合作方对于工程款承担连带责任，没有疑问。但是对于第二种情况，由于法律没有明确的规定，在实践中产生来诸多争论。同时也对这种情况下承包方维护自己合法权益，产生诸多影响。
鉴于此，本文尝试在对最高人民法院（2007）民一终字第39号案件民事判决书进行梳理的基础上，对施工单位防范此类风险提供若干建议。
二、案例介绍
01 基本事实
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2000年6月26日，乙取得《建设用地规划许可证》。
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2000年10月8日，甲（宝玉集团、宝玉公司）与乙（金世纪公司）签订《联合建房协议》，约定：（1）乙办理项目用地相关手续，并承担全部费用；（2）甲和乙共同办理《施工许可证》及相关手续，甲承担项目开工至竣工所需的全部费用；（3）甲和乙共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担；（4）双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可；（5）乙分得项目可销售面积的35％，甲分得项目可销售面积的65％（6）甲在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由甲负责偿还。
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2000年12月12日，乙取得《国有土地使用证》。
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2001年3月5日，丙（渤海公司）与甲签订《建设工程施工合同》，约定由丙承建2#、4#高层住宅楼。
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2001年8月16日，乙取得《建设工程规划许可证》。
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2001年9月27日，甲取得《建筑工程施工许可证》，后变更至乙名下。
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2002年10月15日，甲与乙签订《联合建房协议书之补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：（1）项目由双方共同负责，联合办公；（2）甲负责承担全部监理费用；（3）双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等（4）各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。
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2004年5月8日，丙施工的2#、4#楼工程竣工。
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2004年5月13日，乙办理了《商品房预售许可证》。此外，乙的房屋销售工作，均以乙名义对外签订房屋销售合同。
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2004年5月18日，甲出具2#、4#楼工程验收报告。
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后，由于甲未按照合同约定支付工程价款，丙向法院起诉，请求法院判令甲给付尚欠工程款及其利息，同时判令联合建房方乙承担连带责任。
02 法院观点
关于合作开发方乙是否应当承担连带责任，两级法院的裁判观点如下：
（一）一审法院观点
一审法院对于合作开发方乙是否应当承担连带责任的问题，从合同利益的享有、合同义务的履行、联建行为的法律性质以及法律后果等方面进行了论证，认定乙应当承担连带责任。
首先，乙实际享有施工合同的利益。虽然施工合同是有由甲与丙签订的，但是乙作为该项目的联合开发商，以自己的名义办理了项目土地使用权证、预售许可证等，实际享有丙已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此乙理应承担该合同相应的义务。
其次，乙认可施工合同，并且履行了相应义务。不论在《补充协议》中，还是在施工合同履行期间，乙对施工合同都是予以认可的。同时施工期间在丙向宝玉集团请款时，乙在《请款报告》上签字盖章的行为，说明其已实际参与了施工合同的履行。
其次，甲、乙之间是合伙关系。根据联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，乙虽然未直接与丙签订施工合同，但不能免除乙依法向丙支付工程款的义务。
最后，判决乙承担连带责任不会损害其利益。如果判决乙承担连带责任，乙可以随时向甲主张权利，又可以在双方分劈联建利益时主张自己的权利，故不存在剥夺其权利，损害其利益的问题。
综上所述，一审法院认为乙不能以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的责任，而应当和宝玉集团一起承担连带责任。
（二）二审法院观点
二审法院对于合作开发方乙是否应当承担连带责任的问题，从债的相对性、债务加入、联建行为的法律性质以及法律后果等方面进行了论证，认定乙不应当承担连带责任。
首先，乙非合同当事人，不承担合同义务。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对甲和丙发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力，故乙不应对施工合同承担合同义务。
其次，乙不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与甲成为共同发包人的事实。合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“乙已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。乙对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定乙参与了施工合同的履行。
其次，乙与甲应按照约定各自独立承担民事责任。一方面，乙与甲之间为合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。另一方面，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”其中，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系，故合作开发合同各方应当按照合同约定各自承担权利义务的。同时《民法通则》第52条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第53条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步讲，即使乙与甲之间合作开发合同属于《民法通则》第52条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。
最后，乙的行为并非不当得利。乙虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。
综合所述，二审法院认为一审判决应予撤销，而乙主张对甲偿还丙工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，应予以支持。
03 律师点评
最高人民法院（2007）民一终字第39号案件先后经过辽宁省高院、最高院两次审理，但是两次审理的裁判结果却有极大的不同，这反映出两个法院不同的价值取向和论证逻辑。
一审法院，首先基于乙对合同利益的实际享有，认定乙应当承担合同相应的义务，其次，又从合同义务承认、承担以及合伙行为等方面，寻找乙承担连带责任的法律依据，最后，又从法律后果方面，进一步论证乙承担连带责任的合理性。总体来说，一审法院的论证逻辑以及裁判结果反映了“实质公平”的价值取向，但是却忽略了现行法律规定。
二审法院，则从合同相对性、债务加入、合作开发房地产的法律性质、合伙行为等方面，结合现行法律进详细论证，认定乙不应当承担连带责任。总的来说，二审法院的论证逻辑和裁判结果反映了“坚持合同相对性”以及“严格适用法律”的价值取向。
连带债务，是一种特殊的债务形式。由于其加重了债务人的负担，因此一般只有在法律规定或者当事人明确约定的情况下，才成立连带债务。同时合同相对性体现了当事人的意思自治，如果没有法律规定，一般不能突破合同相对性。从此方面来讲，最高法院的论证逻辑以及裁判结果更为合理。
从实质公平角度讲，非施工合同当事人的合作方参与整个开发项目，并按照合同约定享有施工合同的利益，如果不对工程款承担责任，确实有违公平。对此，有人认为，在现行法之下有两个路径可以要求让非施工合同当事人的合作方对工程款承担连带责：一是，基于合伙关系的连带责任；二是，基于共有关系的连带责任。[1]笔者下面对这两个路径进行简要分析。
对于合伙，我国现有法律只规定了个人合伙和合伙企业两类。其中，个人合伙，只能成立于自然人之间，不具有民事主体资格；而合伙企业，可以有自然人、法人或者其他组织设立，具有民事主体资格。由于一般是企业之间合作开发房地产，故合作开发房地产不能采用个人合伙的形式，而只能采用合伙企业的形式。根据《合伙企业法》的规定，各个合伙人应对合伙债务承担连带责任。因此，如果合作开发房地产的各合作方采用了合伙企业形式，那么此时承包人可以依据《合伙企业法》的有关规定要求非施工合同当事人的合作方对于工程款承担连带责任。由于设立合伙企业需要满足一定的条件和履行必要的登记程序，因此在实践中更常见的情形是合作开发房地产尽管满足“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”的合伙特征，但是却没有设立合伙企业。对于这种情况，我国法律并没有明确规定。由于连带责任须有法律规定或者当事人约定，因此在这种情况下，难以基于合伙关系要求非施工合同当事人的合作方承担连带责任。综上所述，只有在设立合伙企业的情况，才能基于合伙关系，要求非施工合同当事人的合作方承担连带责任。
对于共有，《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。根据该条规定，共有人承担连带债务须满足以下两个条件。第一，对于不动产或者动产形成了共有关系。《物权法》第105条规定：“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”根据该条规定，共有人对于因共有的用益物权、担保物权产生的债务，亦应承担连带责任。第二，存在因不动产或者动产产生的债务。这里债务一般是指因共有物的修缮、添附、管理以及因共有物致损而产生的债务。在合作开发房地产的情形下，所涉及的共有物主要是建设用地使用权和房屋所有权。下面分别对这两种情况进行分析。对于房屋所有权，由于在房屋建成之前其形态一直处于变动状态，没有独立物权，很难被视为共有物，以及工程款也不属于因共有不动产或者动产而生的债务，因此这种情况下，承包人不能依据《物权法》第102条主张非施工合同当事人的合作方基于对房屋的共有而对工程款承担连带责任。对于建设用地使用权，各合作方当然可以形成共有关系。根据我国目前法律规定，只有各合作方共同登记为建设用地使用权人才能形成共有关系。在形成共有关系之后，就需要考虑工程款是否属于因共有建设用地使用权而产生的债务。对该问题，有一个较为合理的解释路径：在房屋建造过程中，可以把尚未形成独立物权的工程物视为对土地的添附，那么工程款就是因共有建设用地使用权而产生的债务。[2]如果采取这种解释，承包人或许可以依据《物权法》第102条要求非施工合同当事人的合作方对工程款承担连带责任。综上所述，只有在各合作方已经对建设用地使用权形成共有关系的基础上，承包人才有可能依据《物权法》第102条要求非施工合同当事人的合作方对工程款承担连带责任。
[1] 参见曹文衔：《房地产合作开发关系中建设工程合同债务清偿的连带责任：兼评<建设工程施工合同司法解释（二）>（征求意见稿）第十六条》，网址：
https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/d06e9a50-bcc4-4d47-88ca-87aaeb5fa6e6?downloadLink=2&source=article。
[2] 参见曹文衔：《房地产合作开发、房地产共有与建设工程合同发包人债务清偿》，网址：
http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/5033b78a-b3ff-4bc5-91c0-5e02dda69110?downloadLink=2。
三、律师建议
基于前述分析，只有在设立合伙企业以及对建设用地使用权形成共有关系这两种少见情况下，承包人要求各合作方承担连带责任的诉求，才可能会得到法院的支持。故承包人应提前做好防范，以备不虞。具体来说，可以从以下几个方面着手：
首先，在投标阶段，投标人应当对项目工程、招标人等进行详细的了解，特别关注项目工程是否属于合作共同开发项目。如果项目工程为合作开发项目，应尽量要求其他合作方对施工合同提供保证，甚至要求其他合作方也作为施工合同的当事人。
其次，在施工阶段，应当注意其他合作方对于施工合同影响，比如是否参与合同义务的履行等，并同时注意保存相应的证据。此外，在施工阶段，还可以根据情况，请其他合作方参加工程管理，要求其承诺支付工程款或者提供担保。
最后，在竣工后，如果出现欠付工程款的情况，承包方应当及时通过法律途径主张自己的权利，既可以将各合作方作为共同被告，也可以及时行使优先受偿权，来维护自己合法利益。