一、问题介绍
建设工程合同因故提前终止或解除，工程价款如何支付？
理论上讲，在合同约定总价的情况下，可根据工程量比例或工期比例计算；在合同约定单价的情况下，可根据工程量计算。
但在实践中，待支付工程价款及违约金的确定较为复杂：首先，建设工程总承包范围内各项工作的利润空间是不均衡的，如一般而言，结构及地下工程利润微薄，装饰装修、安装工程、绿化等则有相对较大的获利空间；其次，为提前获得利润，防止上述类风险的发生，承包人往往采取不均衡报价方式；再次，建设工程合同提前终止或解除的原因及过错如何划分、损失赔偿如何确定、预期利润能否主张等问题均影响到工程价款及违约金的确定。
有鉴于此，笔者以最高人民法院（2014）民一终字第69号判决书为例，以工程结算为出发点和落脚点，为施工单位“经营管理”、“施工管理”及“风险管理”提供参考。
二、最高法公报案例介绍
01 基本事实
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2011年5月15日，乙公司开始施工；
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2011年6月，设计单位完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；
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2011年9月1日，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，约定由乙公司为甲公司的建设工程施工，合同总价为6834万元；
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2011年11月23日，乙公司、甲公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县甲公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格；
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2012年1月9日，设计单位向甲公司作出《设计变更通知单》，通知单内容为对广场地砖、涂料、找平、找坡、结构板等进行变更；
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2012年3月31日，设计单位向甲公司发出了变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求；
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2012年6月13日，乙公司、甲公司与相关单位组织主体验收；
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2012年6月19日，乙公司发出《通知》，要求甲公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。
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2012年6月25日，甲公司发出《通知》，内容为：乙公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给甲公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求乙公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，乙公司撤场。
现乙公司起诉甲公司，要求支付拖欠进度款及违约金；甲公司反诉乙公司，要求退还多付工程款及施工资料，支付工期延误、质量瑕疵违约金。
根据乙公司申请，一审法院委托鉴定工程价款，结论为：根据定额计算的已完成工程量预算*根据报价确定的下浮比例=鉴定已完成工程价款3113万元；无争议部分签证增加费用为8万元；有争议部分签证增加费用为145万元（需法院审理确定）；已完成工程价款合计约为3272万元。甲公司向乙公司已支付工程款约2860万元，垫付费用约245万元，合计约为3105万元，其中10万元系毛某个人领取的工程款（双方存在争议）。
根据甲公司申请，一审法院委托鉴定工程质量，结论为：存在部分质量问题，所需维修费用合计约为24万元。（注：涉案工程价款均做取整处理，取整方式为去尾法）
综上可知，本案的核心在于确定剩余待支付价款及违约责任，其中剩余待支付价款=承包人已完成工程价款-发包人已支付工程价款；违约责任主要包括工期延误责任、工程质量责任、拖延付款责任及单方解除合同责任。笔者从这两个角度对该判决中法院观点梳理如下。
02 法院观点
关于剩余待支付工程价款及违约责任的确定，各级法院裁判观点如下：
（一）一审法院观点
（1）关于鉴定的已完成工程价款：一审法院认为，双方当事人对工程计价有明确约定，虽然案涉工程为未完工程，并且合同已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程价款的结算条款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。在合同解除后，由于案涉工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与预算价相比，计算出乙公司按合同约定已完成的工程价款，符合双方合同的约定，也符合上述司法解释的规定，有事实和法律依据。无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且，双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性异议。因此，鉴定意见书应作为定案依据。
（2）关于有争议部分的签证增加价款：对于双方有争议的签证单由于无监理单位的签章，甲公司不予认可，监理单位于2012年9月13日出具情况说明，上述签证单签名的监理人员无总监理工程师的授权，总监理工程师不知情，并且在监理资料中无上述签证单，认为上述工程签证单是超越权限的个人行为，不能作为结算工程款的依据。乙公司未提交其他证据证明上述签证单所涉工程量及价款的真实性。因此，双方有争议的工程变更、签证项目145万元应从鉴定意见已完合同价款3272万元中扣减。乙公司已完成的工程总价款为3127万元。
（3）关于有争议部分的个人领取价款：关于毛峻峰领取的10万元，是由毛峻峰向甲公司出具收条，以现金方式领取的工程款，并且毛峻峰为案涉工程项目乙公司的合伙人，以往的工程款支付借据中均有毛峻峰的签字，因此该笔款项应作为甲公司的已付款。甲公司的已付款为31057562元。
承包人工期延误责任及发包人拖延付款责任均未提供充分的证据证明，法院不予支持。一审法院判决乙公司向甲公司返还超付的工程款83万元，支付维修费用24万元。
（二）二审法院观点
（1）只能通过鉴定方式确定工程价款。
首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价。作为承包人的乙公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，而安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，乙公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果乙公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。
再次，合同解除时，乙公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，乙公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约6834万元确定本案工程价款，则对甲公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
（2）根据下浮比例确定对承包人明显不公。
本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。但该意见存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时依据的预算价。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，甲公司应支付的全部工程价款大致为5923万元，明显低于合同约定的总价6834万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致甲公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至甲公司解除合同时，乙公司承包的土建工程已全部完工，甲公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
（3）根据工期比值确定对发包人明显不公。
其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×6824万元（鉴定的合同总价款）＝5502万元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。甲公司应支付的全部工程价款为8312万元。甲公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价6834万元，此时虽然符合甲公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价4065万元，对甲公司明显不公，因而也不应采用。
（4）依据定额计算较为合理。
再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是4065万元。甲公司应支付的全部工程价款为6875万元，比合同约定的总价6834万元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正。
（5）关于有争议部分的签证增加价款。
双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某签字确认，该部分鉴定价格为1451136.16元。根据乙公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，甲公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正。
综上，本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为4223万元。
（6）关于单方违约解除合同的赔偿责任。
最后，2012年6月25日，隆豪公司事先未与方升公司协商的情况下单方解除了合同，且未依约支付工程款，构成违约，应当承担相应的违约责任。方升公司提出的隆豪公司应当承担相应违约责任的上诉理由于法有据，本院予以支持。按照双方签订的合同专用条款35.1约定，“除按通用条款26.4条执行外，每天承担所欠工程款万分之二的违约金。”据此，隆豪公司应当自解除合同的2012年6月25日起，至提起诉讼的2012年7月25日止，以所欠工程款941万元为基数，每日向方升公司支付万分之二的违约金，计6万元。
承包人工期延误责任及发包人拖延付款责任均未提供充分的证据证明，法院不予支持。二审法院最终判决甲公司向乙公司支付工程款941万元（已扣除维修费用），违约金6万元。
03 律师点评
最高人民法院（2014）民一终字第69号案件先后经青海省高级人民法院一审、最高人民法院二审，两级法院判决结果大相径庭，究其原因在于：其一，已完成工程价款的确定方式不一，一审法院根据下浮比率确定价款仅为3272万元；二审法院根据定额确定价款为4223万元。其二，对于签证的效力认定标准不一，一审法院认为签证须经总监理工程师授权、监理单位盖章；二审法院认为监理单位委派的总监代表签字即可反映真实情况。其三，二审法院支持了单方解除违约金的主张。
案涉已完成工程款只能通过鉴定予以确定，系施工合同缺乏明确约定所致；引起工程签证的效力纠纷及已支付工程款的确定纠纷的重要原因在于承包人内部制度缺失；施工合同在发包人单方解除情形下，承包人未对解除提出异议、未主张预期利润损失，不是维护自身利益最大化的选择。
三、律师建议
1.关于施工合同的审查：
首先，关注合同价款，明确合同的计价方式。在约定为综合单价合同时，建议关注综合单价的风险范围及已标价工程量清单的全面性、合理性；在约定为固定总价合同时，应明确该合同总价的计算方式（定额预算下浮率、组价方式等）。
其次，关注发包人单方解除权条款。如必须约定发包人单方解除权，请明确解除后的补偿条款，建议对承包人预期利润、已签署的相关合同、已购买的相关材料等方面补偿问题予以明确，同时关注提前解除时对已完成工程价款的计算问题。
再次，关注代理权限条款。其一，对承包人项目经理及相关负责人员的代理权限进行约束，严格限制领取工程价款的人员范围；其二，对监理人及发包人授权代表的权限进行明确，尤其关注签证权限。
2.关于施工合同的履行：
首先，施工合同履行过程中应当严格内部管理，如出现代理权限变更、相关人员转任离职等情况，应及时通知发包人及监理人。
其次，做好工程价款管理工作，按工程形象进度或按工期进度支付工程款的，应当严格按照合同约定编制工程进度报告及办理领款申请，款项进入专项账户管理。
再次，做好工程签证管理，如发生设计或工程量变更，应当保存往来函件，并及时进行工程签证，关注监理工程师及总监代表的权限问题。
3.关于合同解除的建议：
首先，判断发包人是否具有解除权（约定解除权或《合同法》《施工合同司法解释一》规定的法定解除权），如发包人不具有上述解除权，则承包人可考量选择同意解除或向法院提出解除异议（收到解除通知之日起3个月内）；
其次，及时保护施工现场，收集相关证据、签证，编制已完成工程量清单，并及时与监理人、发包人确认。必要时，可与发包人协商，共同委托具有相应资质的单位进行鉴定工程价款及工程质量；（特别提示：第一，根据行业惯例，工程造价的鉴定费与审减金额挂钩，因此建议施工单位签订鉴定合同时，关注鉴定费与审减金额的关系；第二，提示施工单位，根据情况，确定是否尽量缩小鉴定范围，以尽量降低工程款的不确定性风险；第三，建议施工单位，从鉴定机构的资质、鉴定人员的工程造价执业资格、鉴定人员是否存在回避情形、鉴定所依据的材料是否真实合法、鉴定结论是否尊重双方约定的计算原则计价等多个方面加以调查论证，防止合法权益在不知不觉中被侵害。）
再次，建议委托专业律师进行合同履行情况、违约情况的全面梳理，形成合同解除的整体应对、处置方案，提前做好证据的收集和固定，为后期有的放矢的谈判、诉讼或仲裁（如有仲裁协议），做好准备。