挂靠行为的法律风险及防范

       根据（2016）赣民终219号，2011年6月30日，江西银鹰公司、史伟东签订了《江西省银鹰建设工程有限公司驻广西省广西分公司内部承包责任书》（以下简称内部承包责任书），史伟东以独立核算、自负盈亏的方式承包经营江西银鹰公司驻广西的分公司，承包期限自2011年8月1日至2014年7月30日止，承包范围为广西地区范围内按江西银鹰公司方资质及营业执照规定的营业范围可承接的各类建筑、市政、装饰、公路、水利工程等业务，按照合同约定史伟东在承包期间内需向银鹰公司交纳相应管理费。双方在签订上述内部承包合同书以后，史伟东随即以江西银鹰公司的名义与广西华南公司签订了《“东方华府”项目分包合同》，实际承建广西省来宾市“东方华府”商住小区其中地下室二层的工程建设。

现江西银鹰公司向原审法院提起诉讼，主张史伟东在经营广西分公司期间因管理混乱等原因，给其造成经济损失4636840元，要求史伟东予以赔偿，并要求广西华南公司在拖欠史伟东工程款的范围内直接将款项支付给江西银鹰公司，用于代偿史伟东给江西银鹰公司造成的经济损失。

法院裁判观点：史伟东并无相关工程建设的资质，与江西银鹰公司并无劳动合同关系，其与江西银鹰公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并需按期交纳管理费等，系借用江西银鹰公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程，而江西银鹰公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。故原审法院认定江西银鹰公司与史伟东之间为挂靠经营合同关系正确，且认定该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定而无效，江西银鹰公司主张该内部承包责任书有效的理由不成立，不予采纳。因双方之间的内部承包责任书无效，江西银鹰公司主张史伟东给其造成了经济损失应提供相应的证据予以证明。但从江西银鹰公司提交的证据来看，只有若干案外人起诉江西银鹰公司民间借贷纠纷或者建设工程保证金返还纠纷等的相关判决书或者起诉材料，其在二审也未提供证据证明其实际支付有关款项的证据，因此，从现有证据来看，无法认定史伟公司给江西银鹰公司广西分公司造成的损失，故原审法院关于江西银鹰公司提供的证据不足以证实其主张，对其该诉讼请求不予支持并无不妥，江西银鹰公司待其有其他证据时，可另行主张权利。

      建筑业企业挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，使用被挂靠企业名义从事经营活动的为挂靠人。

     最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。经挂靠的工程，通常由没有资质的挂靠人承建，其人员配备、工程实力一般都不满足工程建设的要求，极易造成工程质量低劣、有重大安全隐患。所以在建筑行业该行为一直被我国法律法规所禁止。

目前我国法律法规及司法解释对此问题均有相关的规定，如：

     《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

       2019年1月9日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条对工程挂靠做出了明确定义：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。同时，第十条规定了挂靠的具体情形：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

1.借用资质型

通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。

2.内部承包型

此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。[1]

1.挂靠双方利益双赢的驱动

挂靠行为的存在，与挂靠、被挂靠、发包企业有利可图有密切关系。被挂靠企业出借自己的资质这一无形资产，收取所谓的管理费，在不增加人员、设备，不额外投资的情况下，以自己的名义建设更多的项目，既扩大了知名度，又积累了工作业绩，为企业的升级打下了基础，可谓“名利双收”；而无资质或者低资质的人员、企业，通过使用被挂靠、转包单位相应的资质，承揽到自己无法承揽的工程项目，获得了更多的施工机会和丰厚的利润[1]。此外，低价中标也使挂靠成为转嫁风险的重要手段。在工程建设领域中，业主单位压工期、压造价现象严重，业主单位大幅压价，导致建筑企业失去惯有的利润空间。一些建筑企业收取挂靠人的管理费，省时省力省钱，也可以将成本、工期等风险转移。

2.相关法律规定不完善，监管不力

在现行的法律法规中，对挂靠、转包行为是明令禁止的，但是对挂靠、转包行为的法律界定较少且过于原则，缺乏可操作性。对建筑企业的处罚条款十分严格，如降级、吊销资质证书等，但是没有对业主单位的责任作出明确的界定，对其违法行为缺乏法律约束条款，致使实践中难以进行违法认定和执法处罚。[2]对于招投标环节，虽然出台了《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及《评标委员会和评标方法暂行规定》等一系列法律法规，但是在实际操作中仍然存在种种问题，在招投标主要环节和程序上仍然存在不规范操作的现象。

3.低资质企业缺乏生存空间，导致挂靠、转包成为必然

一方面，在招投标过程当中，业主单位肆意抬高投标企业门檻，本来三级企业能够施工的工程，却要求必须是一级以上的施工企业参加投标。被挂靠企业具有资质、技术和人才优势，但缺乏关系无法获得项目；挂靠人具有社会关系和资金优势，可以揽到大的工程，但是却没有一级或者特级的资质。二者为实现各自利益，通过挂靠这种违法行为使挂靠人得以参与投标[3]。另一方面，许多大型建筑企业为了应付一些部门关于完成任务量的考核指标，盲目扩大规模，追求规模效益。在管理粗放、效率低下、资金匮乏的情况下，出卖资质，占据了大部分低端市场的份额，挤占了低资质企业的生存空间，而低资质企业缺乏政策关怀和生存空间，难免要通过挂靠这种捷径方式谋求生存。[4]

1.建设工程项目质量问题

工程质量验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使挂靠行为导致建设施工合同无效，但法律规定的最终目的是保障工程项目的质量，最终目的已经达成。所以，承包人可以要求发包人依照合同规定支付工程款。

工程质量验收不合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。实践中，实际施工人往往缺乏承包资质或建设资质，很容易出现工程质量问题；同时很多实际施工人都是自然人，缺乏施工经验，造成工程质量问题。只要损失是由出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。

2.对外承担债务纠纷风险

根据合同相对性原则，合同双方当事人产生债权债务的情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务。因实际施工人欠付材料供应商工程材料款、民工工资等是以被挂靠企业公司或项目部名义对外签订的合同，当实际施工者拖欠采购款时，由被挂靠者对外承担连带责任。

3.行政处罚的风险

一方面，根据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。另一方面，被挂靠企业收取的管理费是违法行为，根据《民法通则》第一百三十四条规定，…收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。因此可以没收被挂靠企业的违法所得。一旦被查处，被挂靠企业可能面临行政处罚和收缴管理费的双重风险，更有甚者可能承担刑事处罚。

鉴于目前很多项目在投标阶段，要求投标人打印无行政处罚证明，如挂靠企业的违法、违规行为导致被挂靠企业被列入“不诚信企业”黑名单等，势必会严重影响被挂靠企业的参与其它项目的机会。

1.前期

要求挂靠单位提供基本经营资料，了解挂靠单位的资信情况，筛选出较为合格的企业和个人。要求挂靠人提供履约担保，为挂靠人在合同项下的债务承担连带担保责任，避免挂靠人怠于履行合同或出现无力赔偿的情形。尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的企业或个人。

2.中期

被挂靠企业要成立专门的项目管理组，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监管,避免出现延误或质量不合格等情形；要求实际施工人严格按照安全规范施工,避免发生安全责任事故；对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪,避免出现逾期付款等行为；加强对公司、项目部印章的管理，防止因为印章监管不当产生合同纠纷。

3.后期

工程竣工后，留存相关竣工验收手续。被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关资料报公司备案。也可以派人参加竣工验收活动，要求挂靠企业提供完整的竣工验收材料。并要求其将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明。

参考文献：

1.李新平.建筑业“挂靠”经营及相关法律风险问题研究[J].当代经济,2011年5月（上）:39页.

2.王华永.“挂靠式”非正规建筑企业弊端[J].审计文汇,2006,(7):46.

3.任志恒,陈德义.建筑承包商挂靠合法化问题研究[J].中国新技术新产品2010(9):124-125.

4.郑园媛.建筑业挂靠施工缘何处境尴尬-我国建筑业挂靠施工企业资质管理现状透视[J].建筑,2006(4):39-41.

5.黄蒲.建筑施工企业挂靠现象的风险识别与危害防治研究.10-11.