湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）湘02民终2199号
上诉人（原审被告）：阳光某某公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区宝塔街道双拥中路118号希望大厦七楼。
负责人：冯某，经理。
委托诉讼代理人：莫某，湖南某师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱新良，男，1975年10月20日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托诉讼代理人：刘苗，湖南金州（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑某，男，1990年10月3日出生，汉族，住福建省南平市建瓯市。
被上诉人（原审被告）：王某，女，1990年5月23日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审被告）：阳光某公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区。
负责人：胡某。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司（以下简称阳光财保湘潭支公司）与被上诉人朱新良、郑某、王某、阳光某公司（以下简称阳光财保岳阳支公司）机动车交通责任事故纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2021）湘0203民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年11月24日询问了上诉人阳光财保湘潭支公司的委托诉讼代理人莫某，朱新良的委托诉讼代理人刘苗。本案现已审理终结。
阳光财保湘潭支公司的上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判阳光财保湘潭支公司在第三者责任险范围内承担70%的责任，并重新计算护理费；2．郑某、王某承担非医保用药费用。事实和理由：一、一审法院在没有任何证据的情况下不采信交通事故责任认定书关于事故责任的认定，片面地将事故的所有过程归结到郑某头上，从而要求阳光财保湘潭支公司承担全部赔偿责任错误。1．一审法院错误将交通事故的三方当事人割裂，无视无名氏二轮车在此次交通事故中的过错，导致事故责任认定错误。从事故经过可以看出，本次事故是一个多因一果的侵权事实，事故中无名氏驾驶的二轮车违法由东向西横过机动车道是引起事故发生的第一个原因，郑某为躲避该车辆越过双黄线是引起事故发生的第二个原因。二轮车的违法行为是引起交通事故的重要原因。一审判决认定无名氏二轮车与朱新良的伤情没有直接因果关系不应承担责任是错误的。2．一审判决认为交警大队认定的无名氏的次要责任只是相对于郑某来说是错误的。无名氏作为侵权行为的一方，其要承担的责任应是侵权事件中的所有伤者。3．本案中，郑某构成紧急避险，朱新良的损失应当按照责任比例由两位侵权人承担赔偿责任。一审法院关于紧急避险的论断是错误的。二、一审法院无视阳光财保湘潭支公司与郑某间的保险合同，错误地认定阳光财保湘潭支公司应承担的损失。一审中，阳光财保湘潭支公司提交了投保人王某亲笔签名的投保单，就保险条款尽到了说明义务，郑某对此也没有异议，一审法院还认定证据不足以证明免责条款履行告知义务和明确解释。非医保用药是双方签订保险合同时的约定，合同中只包含了医保范围内的医药费的赔偿责任。作为侵权人承担小部分的赔偿责任是合情合理的。对于超出医保范围的医药费连国家医保制度都不负担，一审法院有何依据要保险公司负担。三、一审判决对朱新良的护理费的认定存在明显错误，朱新良未提供护理费支付的发票和支付凭证证明护理费的实际发生，按照湖南省高院（2021）2号文件，应按照私营企业服务业的标准计算其护理费，请求二审法院对朱新良护理费过高的部分予以核减。
朱新良辩称，1．郑某同无名氏属共同侵权，应承担连带责任。2．根据公平正义原则，朱新良的全部损失理应由郑某投保的保险公司承担责任。
郑某、王某、阳光财保岳阳支公司均没有答辩也未提交书面的答辩意见。
朱新良向一审法院起诉请求：1．阳光财保岳阳支公司、阳光财保湘潭支公司、郑某、王某连带赔偿朱新良各项损失共计205018.9元（包括：医疗费33331.35元，其中郑某垫付3000元，阳光财保岳阳支公司、阳光财保湘潭支公司垫付20000元；被抚养人生活费39039.8元，其中朱新良母亲17500.6元、朱新良小女儿18846.8元、朱新良大女儿2692.4元；住院伙食补助费6360元；护理费19080元；交通费2120元；营养费2700元；残疾赔偿金79684元；误工费81609元；鉴定费2200元；精神损害抚慰金5000元；后续治疗费4500元）；2．阳光财保岳阳支公司、阳光财保湘潭支公司在各自保险限额内承担赔偿责任；3．阳光财保岳阳支公司、阳光财保湘潭支公司、郑某、王某承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2020年7月27日22时07分许，郑某驾驶牌照为湘Ｂ7××**的小型轿车搭载王某、肖高辉沿株洲市芦淞区沿江中路由北向南行驶至人大前路段时，遇朱新良驾驶湘ＢＹ××**出租车沿株洲市芦淞区沿江中路由南向北行驶，朱新良驾驶的车辆搭载了郭非和唐江梅。此时，一无名氏驾驶二轮车在该路段由东向西横过机动车道，对郑某驾驶车辆产生一定影响，郑某采取措施不当越过双黄线与朱新良驾驶的车辆对向相撞，造成郑某、王某、肖高辉、朱新良、郭非、唐江梅受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，株洲市公安局交通警察支队芦淞大队作出道路交通事故认定书，对事故成因分析，朱新良驾驶的湘ＢＹ××**车的前部与郑某驾驶的湘Ｂ7××**车的前部发生过碰撞。该路段限速40ｋｍ／ｈ，湘ＢＹ××**车的行驶速度约为39.2ｋｍ／ｈ，湘Ｂ7××**车的行驶速度约为50.04ｋｍ／ｈ。两车经静态检验，除该起事故造成的损伤外，送检的两车转向系、制动系、照明、信号装置及行驶系未发现异常。认为郑某驾驶机动车遇险采取措施不当，跨越双黄线超速行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。第三十八条规定，车辆、行人应当按照交通信号通行，遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行。在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。第四十二条第一款规定，机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。是事故发生的主要原因。无名氏驾驶的二轮车跨越双黄线横过道路，其违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，是事故发生的次要原因。认定朱新良在本次事故中不承担责任，朱新良驾驶的车辆的车上人员郭非、唐江梅不承担责任，郑某在本次事故中承担主要责任，无名氏在本次事故中承担次要责任。朱新良受伤后被送至湖南省直中医医院接受治疗，住院治疗106天。经诊断朱新良右足第一跖趾关节脱位（开放性）、右足第2、3、4跖骨骨折，右足第二跖趾关节脱位、左足第2-4跖骨远端骨折、右第9肋骨骨折、右膝外伤。花费医疗费33163.35元。朱新良出院后委托株洲市湘润司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所于2020年12月29日出具鉴定意见为朱新良的伤情构成十级伤残，后续治疗骨折愈合期康复治疗，肋骨、跖骨骨折愈合期康复治疗费需4500元。朱新良花费鉴定费2200元，鉴定检查费168元。经阳光财保湘潭支公司申请重新鉴定，并申请对朱新良住院期间非医保费用进行评定。一审法院委托株洲市枫溪司法鉴定所进行重新鉴定和非医保费用评定，该鉴定所于2021年6月9日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱新良的伤情构成十级伤残、误工期120天、护理期90天、营养期90天。医疗费用中非医保费用（自付总费用）：7904.87元。
另查明，事故发生后，郑某垫付了3000元，阳光财保岳阳支公司、阳光财保湘潭支公司垫付了20000元。湘ＢＹ××**车的所有人系株洲中圣出租汽车有限责任公司，湘Ｂ7××**车的所有人系王某，王某为该车投保了在阳光财保岳阳支公司投保了交强险，在阳光财保湘潭支公司投保了1000000元保额的商业三责险及不计免赔。本次事故发生在保险期间内。郑某具有准驾车型Ｃ1的驾驶证。
还查明，朱新良系农村户口，但其长期居住在株洲市荷塘区，朱新良长期在株洲市内开出租车。被扶养人王复查系朱新良母亲于1952年12月20日出生，朱新良母亲的扶养义务人有2人。朱新良已离婚，朱新良大女儿朱贵凤出生于2002年9月16日，现系在校学生；二女儿朱奥盈出生于2008年8月21日。
一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点：一、朱新良的损失如何认定；二、责任如何承担。
一、关于朱新良的损失确定：根据朱新良的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，朱新良的损失核定为：1．医疗费33163.35元。依据朱新良提交的病历资料及医疗票据确定为33163.35元。朱新良提交挂号费24元和检查费144元系鉴定时发生的费用，列入鉴定费用中。2．营养费2700元（90天×30元/天）；3．住院伙食补助费6360元（60元/天×106天）；4．残疾赔偿金：79684元。朱新良虽系农村户口，但其长期在株洲市区工作，其主要收入来源于城镇且居住生活在城镇，故朱新良的伤残赔偿金应按上一年度城镇居民人均可支配收入41698元∕年计算，即为83396元（41698元/年×20年×10%），故对朱新良诉请79684元予以支持；5．护理费16200元，朱新良提交了陪护人员出具的证明，证实朱新良花费陪护费19080元（180元/天×106天），朱新良雇佣护工，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。但经鉴定朱新良护理期90天，故支持的护理费为16200元（180元/天×90天）；6．精神损害抚慰金5000元；7．交通费2120元（20元/天×106天）；8．鉴定费1668元。朱新良诉请2200元的鉴定费，因朱新良将鉴定做的数字化摄影挂号及检查费计入了医疗费中，一审法院在医疗费项目不予支持，列入鉴定费用中，即朱新良花费鉴定费2368元。后因阳光财保湘潭支公司申请重新鉴定，重新鉴定的伤残等级没有变化，误工期和护理期发生变化，一审法院采信了朱新良委托鉴定的后续治疗项目。故三期的时限评定费用700元由朱新良自行承担，其他的费用计入朱新良的损失。9．误工费：13024.11元。参照湖南省城镇私营单位从业人员交通运输上一年度年平均工资39615元∕年计算误工费，即为13024.11元（39615元÷365天×120天），朱新良该请求超出部分，一审法院不予支持；10．被扶养人生活费共计25643.4元。被扶养人生活费按上一年度城镇居民人均生活消费性支出26796元∕年计算，自受伤之日起算。朱新良母亲的被扶养人生活费17417.4元（26796元/年×13×0.1÷2）；朱新良女儿的抚养义务人为其父母，朱新良大女儿朱贵凤的被扶养人生活费187.2元（26796元/年÷365×51×0.1÷2），朱新良二女儿朱奥盈的被扶养人生活费8038.8元（26796元/年×6×0.1÷2）；11．后续治疗费4500元。依据鉴定意见确定。
以上朱新良损失合计191730.86元。
二、责任承担的问题。
本案是机动车与机动车之间发生道路交通事故。紧急避险是为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。郑某驾驶车辆搭乘2人在城市道路行驶时且事故发生地的前方有人行横道、注意行人的标识，郑某速度过快、采取措施不当，被告提交的证据不足以证明其系不得已而采取的撞向对面车道朱新良驾驶的载有二名乘客的出租车。故被告认为其为紧急避险的证据不足。不能减轻被告的责任。朱新良对损害的发生没有过错，造成朱新良损害的直接原因系郑某的行为，郑某应承担全部赔偿责任。无名氏的行为与朱新良的损害没有直接因果关系，无名氏对朱新良的损害不承担责任，郑某与无名氏之间有直接因果关系，道路交通事故认定书认定无名氏承担次要责任，是相对于郑某而言。
湘Ｂ7××**号车在阳光财保岳阳支公司投保了交强险，事故发生在保险期内，首先由阳光财保岳阳支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因阳光财保岳阳支公司和阳光财保湘潭支公司为同一家公司的支公司，本次交通事故中的另外两名伤者郭非、唐江梅均无责，参考郭非、唐江梅的伤情及费用在交强险医疗费用赔偿限额内预留70%，伤残赔偿限额110000元内预留60%。阳光财保岳阳支公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿朱新良医疗费用3000元，在伤残赔偿限额内赔偿39000元残疾赔偿金、5000元精神损害抚慰金，共计44000元。其中，从交强险设置的目的看，交强险将对事故受害者进行及时有效的救治，具有一定的社会保障功能和强制性，本案中超医保用药也是由医生依据病情决定，并非患者所要求，均是临床诊疗所产生的费用，保险公司拒绝在交强险的赔偿范围内赔付超医保用药的费用来减轻其责任显失公平，不予支持。故阳光财保岳阳支公司应当支付朱新良赔偿款47000元。
交强险赔偿不足的部分144730.86元（包括超医保用药费用）由阳光财保湘潭支公司在商业三责险中赔偿。阳光财保湘潭支公司辩称，依据商业三责险保险条款，对医保费用（自付总费用）7904.87元不赔偿。因保险条款并未明确表述为“非医保用药及医保用药当中的自费部分不负赔偿责任”，且在国家基本医疗保险中对由第三人侵权引起的医疗费应当由第三人负担，国家基本医疗保险不支付。可见，按国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定不符合王某购买商业三责险的目的。对于医保外用药大多有同种疗效的医保内的药品可以替代，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。因鉴定意见中未明确超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准核定医疗费用金额，且阳光财保湘潭支公司提交的证据不足以证明其对有关免责条款内容履行明确告知义务和作出明确解释，故对两保险公司主张对非医保用药支出免责的辩解意见，一审法院不予采信。扣除已经垫付的20000元，阳光财保湘潭支公司应当赔偿朱新良124730.86元。因事故发生后，郑某已经赔偿朱新良3000元，系代阳光财保湘潭支公司垫付，郑某可另行向阳光财保湘潭支公司主张权利。故阳光财保湘潭支公司还应当赔偿朱新良121730.86元。王某在事故中无过错，不承担责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：一、阳光某公司于本判决生效之日起十日内在交强险保险限额范围内赔偿朱新良47000元；二、阳光财产保险股份有限公司湘潭市中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额范围内赔偿朱新良121730.86元；三、驳回朱新良的其他诉讼请求。本案案件受理费4376元，减半收取2188元，由朱新良负担388元，郑某负担1800元。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故纠纷，二审的争议焦点为：1．阳光财保湘潭支公司在第三者责任险范围内应承担多少责任；2．朱新良的各项损失金额该如何确定。针对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于阳光财保湘潭支公司在第三者责任险范围内应承担多少赔付责任的问题
阳光财保湘潭支公司以无名氏二轮摩托车在事故中应承担次要责任为由主张**光财保湘潭支公司在第三组责任险范围内只需承担70%的赔付责任。本案中，郑某驾驶的小型汽车为躲避横穿马路的由无名氏驾驶的二轮摩托车时与朱新良驾驶的出租车相撞，从而导致朱新良等人受伤以及车辆被撞坏。事故发生后，该无名氏驾驶二轮摩托车离去，现无法查找到该无名氏。株洲市公安局交通警察支队芦淞大队就本次事故出具的交通事故责任认定书中认定郑某对事故负主要责任，无名氏驾驶的二轮摩托车负次要责任，朱新良没有责任。朱新良等人受伤的直接原因是因郑某驾驶车辆速度过快、采取措施不当。无名氏驾驶的二轮摩托车虽横穿马路对本次事故的发生负有责任，但该责任并非是主要的、直接的，且因本案中该无名氏尚未找到，为保障受害人的合法权益，充分发挥保险机构的社会保障功能，一审判决阳光财保湘潭支公司在第三者责任险范围内承担朱新良的损失并无不妥，本院予以支持。阳光财保湘潭支公司可在确定本案的无名氏后另行向该无名氏追偿。阳光财保湘潭支公司还主张郑某在本次事故中的行为构成紧急避险，但依照《中华人民共和国民法典》第一百八十二条关于紧急避险的规定，本案中郑某驾驶车辆与朱新良的车辆相撞的行为并不是不得已采取的紧急避险行为，而是因为郑某驾驶车辆速度过快、操作不当这一过错行为所引发的，因此阳光财保湘潭支公司关于郑某的行为构成紧急避险应减轻责任的主张于法相悖，本院不予采信。
二、关于朱新良的各项损失金额该如何确定的问题
二审中，阳光财保湘潭支公司对一审判决所认定的朱新良各项损失中的医疗费和护理费提出异议。各方当事人对一审判决所认定的朱新良因本次事故所受损失除护理费和误工费外的其他金额没有提出异议，本院予以采信。阳光财保湘潭支公司主张医疗费中的非医保用药7904.87元不属于保险合同所约定的赔偿范围，该部分金额应当由郑某负担，而不应由阳光财保湘潭支公司负担。本案中的所涉非医保用药是医生根据朱新良的病情而决定使用的，并非由朱新良本人自行决定，且该部分费用也是为治疗朱新良的伤病所产生的合理的费用，另保险合同中所约定的是“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，在没有明确说明和解释的情况下，《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用不等于非医保用药，也不必然指向非医保用药。该条款并未规定清楚、详细，因此不能认定保险公司对该条已履行了明确说明义务，故阳光财保湘潭支公司要求免除其非医保用药的赔付责任于法无据，本院不予支持。阳光财保湘潭支公司还主张一审判决对朱新良的护理费计算错误，朱新良的护理费应按湘高法〔2020〕2号文件所规定的护理费计算标准计算。依照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（湘高法〔2020〕2号）的规定，住院护理费按以下标准计算：1．依法据实认定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；2．不能提供护理费票据但确有护理需要的，按湖南省城镇私营单位居民服务、维修和其他服务业上一年度平均工资÷365天×护理天数×护理人数。本案中，朱新良在住院治疗期间雇请了一名护工对其进行陪护，陪护费按180元一天计算，对此朱新良提交了其所雇请陪护人所出具的证明及陪护人的身份证。因朱新良的伤情鉴定意见认定朱新良的伤情构成十级伤残，护理期90天，朱新良提交了证据证实其雇请了陪护人员进行陪护且陪护费按180元一天算，该陪护费标准符合市场行情，因此一审判决按180元一天的标准计算90天护理费为16200元并无不当，本院予以维持。阳光财保湘潭支公司主张按湖南省城镇私营单位居民服务、维修和其他服务业上一年度平均工资计算不能成立，本院不予支持。一审判决认定朱新良的损失合计191730.86元正确，本院予以维持。
综上所述，阳光某某公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4376元，由阳光某某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石安旭
审 判 员 陈 蓉
审 判 员 梁雄文
二〇二一年十二月十三日
法官助理 黄洪波
书 记 员 汪 晶
