劳动合同中“竞业禁止”条款辨析

一、 竞业禁止的概念及要点

竞业禁止，又称为竞业回避、竞业避让,是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定， 在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务。包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

(1)竞业禁止的人员范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者；

(2)竞业禁止的地域范围：竞业禁止协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的范围，原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限；

(3)竞业禁止期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业禁止的期限不得超过二年；

(4)竞业禁止补偿：竞业禁止限制了劳动者的劳动权利，由于受到协议的限制，劳动者的就业范围大幅缩小，甚至于失业，因此对劳动者进行补偿成为必要。法律没有规定补偿的具体标准，实践中可由用人单位与劳动者协商确定。

(5)违约责任：约定劳动者违反竞业限制协议应当承担的违约责任。法律没有对违约金的标准作出规定，可由用人单位与劳动者协商确定。

二、相关法律条文解读

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

商业秘密，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。主要是指：非专利技术信息和经营信息。其中非专利技术信息包括技术诀窍、技术配方、工艺流程、加工方法等。经营信息包括企业发展目标、发展战略、重要决策、内部规范、市场布局、价格策略、客户名单等。

实践中，一方面存在劳动者泄露或者非法使用公司商业秘密的情形，公司高管带着公司的商业秘密转投其他公司或者自己建立新公司，给原公司造成重大损失的案例并不鲜见。另一方面用人单位也存在滥用竞业限制条款，限制劳动者就业，损害劳动者权益的情况也经常出现。因此《劳动合同法》对保密协议和竞业限制做了规定。

竞业限制必须具备以下条件：

首先用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

其次，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业禁止条款。但是为了保护劳动者的合法权益，用人单位必须在竞业禁止期限内按月给予劳动者经济补偿。

最后，如果劳动者违反竞业禁止约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

三、 实务适用要点

1．本条第一款规定的劳动者负有保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项的义务，既包括合同期内的，也包括合同虽然已经解除或者终止，但是保密期尚未结束，劳动者泄露或者非法使用这些信息，给用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。

2．何为“负有保密义务的劳动者”。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，“负有保密义务的劳动者”主要包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。一般来说，“其他负有保密义务的人员”主要是指那些因为工作原因，可以接触到公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员，如高级营销人员、重要管理岗位、秘书等。

3．竞业禁止期间的提前结束。竞业禁止存在的前提在于商业秘密或者其他保密事项还处于保密状态之中，但是如果该商业秘密或者其他保密事项，非因劳动者原因进入公共领域的话，那么竞业禁止的前提就不复存在，因此竞业禁止也就自动终止了。用人单位无需再支付经济补偿，劳动者也无需再遵守有关竞业禁止的约定。

4．按月经济补偿费和违约金由用人单位和劳动者协商确定。另外，如果劳动者违反竞业限制义务，造成用人单位损害的，用人单位可以要求劳动者赔偿损失。一般是按照竞业限制协议约定的违约金进行赔偿，但是如果违约金高于实际损失的，劳动者可以要求减少违约金。如果违约金低于实际损失的，那么用人单位可以要求赔偿实际损失。

5. 对于签订竞业禁止协议的劳动者公司应给予合理数额的经济补偿，竞业禁止的补偿费应与劳动者的工资收入联系起来，以其作为基本的计算参照标准。具体补偿额度，目前国家还没有统一的规定，各个省市也不一样，比如江苏就规定竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的1/3，而深圳就规定的为不少于2/3，上海市由双方协商确定补偿金额补偿金数额；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%－50%支付。

四、相关案例

1.劳动者履行竞业限制义务，应当获得经济补偿——杨景与北京北大方正电子有限公司劳动合同纠纷上诉案

案例要旨：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

案号：（2007）一中民终字第 11683 号

审理法院：北京市第一中级人民法院

来源：《人民司法(案例)》2009 年 第 6 期

2.劳动者在未解除竞业限制的情形下仍需履行竞业限制义务——纪向东与北京东方惠尔图像技术有限公司劳动争议案

案例要旨：单位在劳动合同解除后未履行给付竞业限制补偿金的义务，劳动者应及时向用人单位明确提出解除竞业限制约定，在未行使解除权的情况下，仍应履行竞业限制义务。

案号：（2014）一中民终字第 9413 号

审理法院：北京市第一中级人民法院

来源：中国裁判文书网 2014.12.29

3.劳动者在试用期内被解除劳动合同的，竞业限制补偿金的给付标准应以试用期内工资为基数计算——张晓明诉上海春宇集团有限公司竞业限制纠纷案

案例要旨：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的 30%按月支付经济补偿，劳动者系在试用期内被解除劳动合同，故法院应以劳动者试用期工资标准为基数，并按照劳动者所主张的 30%的标准确定原用人单位应支付竞业限制补偿金标准。

案号：(2013)浦民一(民)初字第 42465 号，（2014）沪一中民三（民）终字第 289 号劳动争议法律热点办案指引

审理法院：上海市浦东新区人民法院，上海市第一中级人民法院

来源：中国裁判文书网 2014.05.25

五、竞业禁止协议是否可以拒签

可不可以拒签，首先要明白你是不是属于应该签订竞业禁止协议的人员？竞业禁止的人员仅限于以下这些人，用人单位不得对普通员工随意约定竞业禁止义务。

1、对负有保密义务的劳动者；

2、用人单位的高级管理人员；

3、用人单位高级技术人员。

如果你没有接触到公司的商业秘密、技术秘密或者，也不是公司高管，那你没有签订竞业禁止协议的义务。法律上并没有强制要求员工必须签订，而是需要企业和员工协商进行签订，企业也无法强制要求员工签订。因此，按规定员工是可以拒绝签订的。

六、 竞业禁止协议的合理性判断

通常情况下，竞业禁止协议由用人单位与劳动者在签订劳动合同时一并订立，此时用人单位与劳动者已不处于一个平等的地位。在如今就业形势比较严峻的情形下，劳动者为了避免失去现在或潜在的就业机会，往往无法就竞业禁止协议的条款与用人单位充分协商，而用人单位也往往借助其优势地位将不尽合理的竞业禁止协议强加给劳动者。一旦发生纠纷诉至法院，法院就必须审查该竞业禁止协议是否合理。这种合理性包括很多方面，如合理的竞业禁止主体范围、合理的竞业禁止范围、合理的竞业禁止时间、合理的经济补偿等等。《劳动合同法（草案）》曾试图对这一合理性予以界定，规定“劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务”、“用人单位与劳动者有竞业禁止约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业禁止经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”、“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”。遗憾的是，这些尝试并未成为现实，正式出台的《劳动合同法》删除了这些规定。由于缺乏一个统一的标准，或者说是最低标准，司法实践中对于竞业禁止协议的合理性判断标准各异，同案不同判的现象并不少见。这里，国外的做法或许能为我们提供一些参考。

一是在程序方面将合理性的证明责任转给用人单位，如德国法律规定，雇员对时间、地域的限制以及雇主的应保利益有异议时，可以请求雇主提交书面理由。这实际是诉讼中举证责任的转移，使雇员处于有利的诉讼地位。

二是在实体方面提供合理性的判断标准。如美国法院通过BDO Seidman v.Jeffrey Hirshberg一案总结了认定竞业禁止协议的三大标准，即：1.不得超过雇主保护期之利益的范围；2.没有给雇员造成过分的苦难；3.没有损害公共利益。该三项标准被认为是开创了竞业禁止制度的新起点。在BDO案中，法院认为BDO与雇员的协议范围过宽，超过了保护雇主合法利益的需要，法院将“合法利益”定义为：保护雇主合法利益的需要或是机密的客户名单不被侵犯或是防止前任雇员利用唯一的且特别的服务与前任雇主进行竞争。

尽管国内有学者针对竞业禁止协议各项内容的合理性分别进行了论述，但每个案件情况不一，对甲案合理的约定对乙案不一定合理，因此要从大的原则上予以把握。以上两种立法例其实在本质上并不冲突，在用人单位对竞业禁止协议的合理性进行说明后，再用合理性的判断标准来分析用人单位的理由，这样更能较为准确、一致地判断竞业禁止协议的合理性问题。

来源：无品说法