禁止虎牙与斗鱼合并的法理依据

  本次执法标志着我国将加大平台经济领域经营者集中事前审查力度，丰富平台经济领域反垄断监管方式，为反垄断三大支柱在我国平台经济领域的全面铺开打下良好开端。该案所展现的竞争效果分析思路也有助于平台企业预防、识别和评估其经营行为。

  7月10日，国家市场监督管理总局发文表示，依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并。斗鱼、虎牙是我国游戏直播领域的两大领先平台，腾讯则同时是这两家平台的具有实质控制力的大股东。

  2021年1月4日，市场监管总局对腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）申报的虎牙公司（以下简称虎牙）与斗鱼国际控股有限公司（以下简称斗鱼）合并案，依法进行经营者集中反垄断审查。市场监管总局依据《反垄断法》，全面分析评估参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响等因素，以及腾讯提出的附加限制性承诺方案的有效性。审查过程中，市场监管总局广泛征求有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者及下游客户意见，并多次听取腾讯陈述意见。

  审查表明，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一；虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，排名第一、第二，合计超过70%。目前，腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。

  本次执法标志着我国将加大平台经济领域经营者集中事前审查力度，丰富平台经济领域反垄断监管方式，为反垄断三大支柱在我国平台经济领域的全面铺开打下良好开端。该案所展现的竞争效果分析思路也有助于平台企业预防、识别和评估其经营行为。

  （一）

  虎牙、斗鱼的合并申请，在法律的视角下，属于《反垄断法》第四章意义上的“经营者集中”。经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得其他经营者的股份、资产以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。按照《反垄断法》第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。该条所称的“国务院规定的申报标准”指的是《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年施行，2018年修订），该规定第三条明确了两种情况，只要符合其中任何一种，经营者就应当主动向国务院反垄断执法机构申报。

  第一种情况是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。第二种情况是，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。财报显示，2019年斗鱼营业额约72亿元，虎牙营业额约83亿元。按照上述数据，斗鱼和虎牙都远远超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条设置的门槛性条件，应当主动申报，在获得批准前不得进行合并。

  （二）

  本案应当适用的法律为《反垄断法》，行政法规为《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，相关部门规章为《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局制定），部门规范性文件为《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（国务院反垄断委员会印发）。

  （三）

  有新闻报导，斗鱼、虎牙的合并申请没有获得批准的主要原因是，申请人没有接受市场监管总局提出的放弃独家权利的条件，那么在法律上，市场监管总局是否有权在经营者集中审查提出此类要求呢？

  答案是肯定的。《反垄断法》第二十九条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第二十一条进一步明确，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加多种类型的限制性条件，其中包括“开放网络、数据或者平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议、修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件”。也就是说，反垄断执法机构不是只有批准或者禁止两种选项，而是可以视情况设置不同的前提条件，这就包括本案中所出现的要求申请人放弃独家权利。因此这一作法于法有据。

  （四）

  对此需要回到法律规定的在审查经营者集中类案件时应当考虑的因素。相关法律依据为《反垄断法》第二十七条、《经营者集中审查暂行规定》第三章，以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第二十条。具体到本案，具有最大相关性的因素当属《反垄断法》第二十七条第一项规定的“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力”、第二项规定的“相关市场的市场集中度”以及第四项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”。

  经过分析不难发现，在这几点上都存在明显且有力的事实依据，支持斗鱼、虎牙合并可能带来限制、排除竞争效果这一结论。

  第一，游戏直播市场的市场集中度偏高，虎牙和斗鱼在该市场的份额和控制力很大。在游戏直播平台领域，经过上一阶段的天下混战，目前已经形成了“两超多强”的格局，两超就是本案的主角斗鱼和虎牙，多强则是业内其他具有较大影响力的平台如网易CC、快手、bilibili、企鹅电竞等。有关数据显示，斗鱼和虎牙加起来的市场份额已经超过百分之七十。可以想见，斗鱼、虎牙两家目前已经是市场领先，合并后以其超高市场份额必将会进一步挤压其他平台的市场空间。

  第二，斗鱼、虎牙合并后，借助其实质上独占的游戏版权，极有可能对广大游戏主播的经营自由造成极大限制。不可忽视的是，在游戏直播经济中，除了平台类经营者，还有海量的游戏主播从业者，平台和游戏主播共同构成了游戏直播经济的供给方。在现实中，游戏主播的经营主要依托热门游戏，而国内热门游戏中相当大一部分如英雄联盟、绝地求生，其代理运营权或者版权都掌握在腾讯手上。因此，如果允许腾讯主导下的斗鱼和虎牙合并，那么就将使得大量热门游戏的版权排他性地集中于这两家，游戏主播只要想依托这些游戏开展经营，就不得不选择这两家平台，由此其他平台的竞争空间、消费者的选择空间都会大大被压缩，这种结果正是反垄断法所力图避免的。反垄断法追求的目标毋宁是，保持市场上供给方的多样性，使得各供给方彼此竞争，刺激开展创新，提升供给品质，最终使得包括消费者在内的市场主体整体受益。

  （五）

  首先，市场监管总局的决定具有反垄断法上的依据和实质上的合理性。如前文已详细分析过的，因为预见到斗鱼、虎牙合并将导致热门游戏版权排他性集中从而产生限制、排除竞争的结果，市场监管总局有针对性地提出了申请人需要放弃独家内容权利作为批准的条件，也就是说，只有申请人允许其他游戏直播平台同样进行相关热门游戏的直播，保障游戏主播和消费者的可选择自由，才批准斗鱼和虎牙的合并。但显然，申请人一方没有接受这一条件。在此情况下，市场监管总局最终禁止了斗鱼、虎牙的合并，这一决定值得赞同。

  其次，应当将这一个案例置于我国反垄断执法的新格局中看待。中央全面依法治国工作会议强调，以良法善治保障新业态、新模式健康发展。2020年12月11日召开的中央政治局会议要求强化反垄断和防止资本无序扩张。2020年12月16日召开的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张作为2021年经济工作中的八项重点任务之一，要求加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断行为。按照上述精神，反垄断执法机构开展监管，比如市场监管总局在2021年4月依法对阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出182.28亿元的行政处罚。7月7日，市场监管总局在依法对互联网领域22起违法实施经营者集中案件立案调查后，认定均构成违法实施经营者集中，作出行政处罚决定，对涉案企业分别处以50万元人民币罚款，其中同样不乏知名企业和有关行业的重大合并案件。因此，市场监管总局禁止斗鱼、虎牙合并是国家加强反垄断执法整体趋势的一个自然结果，值得认真对待，但并不应做过分解读，更谈不上对个别企业或者行业的特殊对待。

  最后需要强调的是，应当正确看待自2020年以来的我国对互联网平台经济从包容到严管的明显变化。宽严之辨，关键在审势，不审势，则宽严皆误。我国在很长一段时间内出于鼓励新经济发展的考虑，对网络平台经济采取包容谦抑的监管立场，这也是上一阶段各类网络平台蓬勃发展，互联网经济一片繁荣的重要原因。但是随着互联网经济的演化，平台经济领域的垄断和不正当竞争行为日益凸显，严重损害了市场公平竞争和消费者合法权益，反过来阻碍了创新和经济动能的发展，因此监管部门对此加强了规制。从宽到严的这一轮循环，既反映了客观环境的沧海桑田式变化，更体现了国家致力于在新形势下保障市场公平、引导网络经济继续向满足人民群众美好生活需要方向发展的决心。有关互联网企业也应当改变思维，摒弃在宽松型监管时代养成的习惯，切实加强合规经营，更好地适应互联网经济的新发展阶段。

  （作者单位：北京航空航天大学工业和信息化法治战略与管理重点实验室）