建设工程中“高估冒算”行为的法律分析

作者：姜超峰 肖欢 王喜强

一、“高估冒算”的含义及表现形式

《建筑经济大辞典》中，“高估冒算”是指预算人员在编制施工图预算或进行工程结算时，有意识地通过提高材料价格，多列、重列、重复计算工程量，套高预算定额、单价等手法，人为地提高了工程预算造价的作法。本文论述的，建设工程中“高估冒算”是指施工单位在工程结算时，采用套高定额、多报工程量等手段使得工程造价提高，获取非法利润的行为。“高估冒算”最常见的有以下几种表现形式：

1、虚增工程量或金额

虚增工程量是比较常见的一种手法。之所以能够虚报，其原因，一是某些工程的工程量不容易测量，如土石方、混凝土、钢筋等工程。这些工程如果没有事先测量或施工后及时检测，或由于其隐蔽性，事后无法检测，都给施工企业以漏洞可钻。二是监理的监管不到位。在施工中，监理单位监管不严格时，签证随意签发，不认真核实工程量，导致工程量虚高。

2、工程量只增不减

建设工程施工过程中，根据实际需要，工程量的增加和减少是十分普遍和平常的事情。虚增工程量，实际没有增加工程量在申报工程量时凭空增加是“高估冒算”的一种形式，而在工程量减少时不减少工程量的申报，还是按原来的申报也是“高估冒算”的一种形式。

3、套用定额就高不就低

在套取定额方面，经常出现的情况就是用低定额套取高定额。如在土方工程中提高土壤类别，把一、二类土提高到三类土，用混合砂浆套取水泥砂浆定额等。

二、“高估冒算”行为产生的原因

“高估冒算”成为行业通病，其产生具有深刻的原因，本文主要从主观和客观两个方面进行分析。

1、主观方面

（1）利益驱使

在建设工程领域，该行为时常发生，屡见不鲜，究其根本原因在于利益的驱逐。利逐人心，在制度管理层面不严密的情形下，通过一些手段隐蔽且所付代价较小的途径换取额外的高额利润显得“高效、快捷、便利”。

（2）合规意识不强

实践中，建设工程领域存在挂靠、违法分包、转包等情况，行业从业人员合规意识不强，对很多违规事项习以为常，也是造成“高估冒算”的重要原因。

2、客观方面

（1）设计、勘察资料不详细

在图纸设计阶段，设计单位没有勘察实地或没有充分考虑现场施工的需要，也可能存在勘察资料与实际不符合的情况，导致漏算工程项目、少算工程量，致使在实际施工中需要进行工程量的变更和增加。由于勘察设计的不严谨周密，导致在增加工程量时给予施工单位浑水摸鱼的机会。

（2）招标时造价人员编制清单不严谨

在招投标阶段，由于人员素质不高，可能会导致出现编制的项目清单与设计图纸所需的工程量不相符的情况，可能少编、漏编工程量，致使在施工中需要变更工程量。

（3）建设单位与监理单位管理不善

在工程领域，良好的职业道德、认真负责的工作态度是工程合理结算的重要因素。实际情况是，常有监理单位不认真审核工程量，导致虚报工程量。更有甚者，与施工单位串通起来虚报工程量。虚报工程量，损害的通常主要是建设单位的利益，但是也不排除建设单位的相关人员与施工单位串通，虚报工程量，获取非法利益的行为。

三、“高估冒算”行为产生的法律后果分析

施工企业及其相关人员通过“高估冒算”，或通过串通其他人员“高估冒算”，将会带来一系列的法律问题。该行为不仅涉及民事责任的承担，还可能涉及刑事责任的承担。

1、从民事责任方面分析

（1）“高估冒算”行为违背诚信原则

“高估冒算”首先是一种民事上的责任，违背了民法典的诚信原则。诚实信用原则是民事主体在市场交易活动中必须遵守的一大原则。施工单位在工程量结算时理应根据实际情况报送工程量，不应在工程量上弄虚作假，最终使工程结算价格偏高，损害建设单位的利益。笔者认为，“高估冒算”行为是在履行合同中的违约行为，因为其在履行施工合同中并没有按照合同约定去履行义务，是违约责任的一种体现。

（2）“高估冒算”行为对发包方或承包方民事责任的不同影响

在实践中，施工单位“高估冒算”，发包方也在为了遏制此种行为而努力。为防止“高估冒算”行为的发生，经常在合同条款中设定一些内容进行制约。如“若施工单位高估冒算、虚报工程结算价款，经审计后虚报的工程结算价款予以扣减，并处相应的处罚，罚款由施工单位承担。同时，施工单位除应承担高估冒算部分审计费用外，还应向发包人缴纳高估冒算部分5%的罚款”等。此类条款通常会约定结算金额高于合同金额一定比例（5%-10%）的，发包方不仅不予承担此部分金额，还会对施工单位处以罚款。

在笔者查询到的案例中，施工单位向发包方主张工程欠款，发包方反驳工程结算存在“高估冒算”，对欠款金额不予认可，也有发包方在不认可欠款金额的基础上，反诉根据合同约定条款，施工单位应为其“高估冒算”行为承担违约金或罚款。根据查询到的案例，法院对发包方的反驳和反诉以两种态度进行处理。一种是将合同条款中的“罚款”只作字面意义的理解，援引行政法相关规定，认为民事主体无权进行“罚款”，进而驳回发包方的诉求，同时法院也并未对工程是否存在“高估冒算”进行实质审查，通过“罚款”不符合法律规定避开了“高估冒算”的实质问题。笔者认为该种做法并不可取，民事主体之间所约定的“罚款”仅是民事方面的普通用语，实质是对违约行为的一种限制，笔者认为“罚款”的性质更类似于违约金，而非行政法意义上的处罚手段。

另一方面，法院并未对“高估冒算”的罚款条款进行法律定性，而是从实质上审查工程量问题，通过双方的举证质证以及工程造价鉴定最终确定是否存在“高估冒算”问题。笔者查询到的案例仅有确认不存在“高估冒算”情形的，故法院的判决不支持发包方主张的事实，但并未对合同条款进行评价和定性。

2、刑事责任分析

根据笔者查询到的刑事案例，“高估冒算”，骗取非法利润的，涉及的罪名主要有诈骗罪、合同诈骗罪、受贿罪、玩忽职守罪等。

（1）诈骗罪与合同诈骗罪

根据查询案例，因高估冒算行为被公诉的，法院判决以诈骗罪、合同诈骗罪较多。诚然，通过弄虚作假、虚报工程量使工程总结算价虚高，借以骗取非法利益，数额较大的构成诈骗罪。但诈骗罪与合同诈骗罪又有不同，合同诈骗罪是诈骗罪的特殊规定，“区分两罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行经济合同过程中利用合同骗取财物，并扰乱市场经济秩序”，笔者认为，建设工程合同亦属于经济合同，认定为合同诈骗罪较为合适。（2021）湘12刑终266号民事判决书支持笔者观点。

（2）受贿罪

根据受贿罪的定义，该罪的犯罪主体必须为国家工作人员，非国家工作人员不构成本罪。在建设工程中，涉及该罪名的人员主要是建设单位的工作人员。（2019）鄂28刑终142号刑事裁定认为：被告人杨某在担任业主方的现场代表时接受施工单位的财物、宴请，利用职务上的便利，给对方以工程量签证、工程验收、工程款结算等方面给予便利，为对方谋取了非法利益。法院根据刑法规定，最终判处杨某受贿罪并处罚金。

（3）玩忽职守罪

该罪的犯罪主体同受贿罪，须是国家工作人员。案例中，被告人李某系某县审计局副局长，为国家公职人员。其在担任某县固定资产投资审计组组长和主审期间，接受施工单位的宴请和财物，玩忽职守，对施工方提供的部分虚报的工程量认证单和签字时间错误的工程量认证单依法应该审减而未依法审减，未尽到审计组负责人的审计工作职责，最终被判决玩忽职守罪。也就是说，担任审计职责的国家工作人员，极有可能构成玩忽职守罪。

结语

“高估冒算”虽然是建设工程领域存在的普遍现象，但是施工单位应注意不要践踏法律的底线，将来承担的可能不仅是民事责任，而且还面临着刑事责任的风险。