笔者将办理非法吸收公众存款案件中的相关规定进行汇编整理,与大家分享。
一、概念及构成
根据《刑法》第176条规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
主观方面
依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第9条、第10条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第4条规定:
对非法吸收公众存款案件中的从犯,例如业务人员、财务人员等非领导层工作人员,实务中,往往并不认识到自己的行为是违法犯罪行为,对此,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。
对于无相关职业经历、专业背景,且从业时间短暂,在单位犯罪中层级较低,纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的,如确实无其他证据证明其具有主观故意的,可以不作为犯罪处理。
客观方面
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条规定,同时具备以下条件的,可以认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”:
1.未经有关部门依法批准,主要依据《商业银行法》、《防范和处置非法集资条例》等判断是否属于需要经批准的金融业务(《商业银行法》第11条第2款规定“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”);
借用合法经营的形式吸收资金,主要包括但不限于以下方式:
(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(8)以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的;
(9)以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的;
(10)以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的;
(11)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
2.通过网络、媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,非法吸收公众存款的嫌疑人通常会以承诺还本付息或者给付回报的方式,诱惑被害人投资。但实务中,涉嫌非吸的公司与投资者之间往往会签订委托理财协议、回购协议,协议内容往往写上“预期”年化收益等字样,不会写固定收益或固定回报,在一些案件中,嫌疑人甚至会在协议中提示各类投资风险,或单独签署风险告知书。但在实务中,司法机关并不会仅仅依据该类条款的存在就认为不构成犯罪,而是结合对宣传材料、销售人员及投资者的陈述等证据综合判断。
4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定,下列人员属于社会公众:(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
5.非吸金额的认定
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定:
(1)非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。
依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第11条、第12条
(2)负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:1犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;2记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的,可以将前述不计入部分直接扣除。但是,前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
(3)投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人,应当按照其参与的犯罪事实,结合其在犯罪中的地位和作用,依法确定刑事责任范围。
依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第5条规定
(4)下列情形下,向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额:1在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;2以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的;3向社会公开宣传,同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
(5)集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。
二、立案追诉标准
依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第23条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1.非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
2.非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
3.非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
相关数额尚不足第1、3项标准,但超过该标准1/2以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:(1)曾因非法集资受过刑事追究的;(2)二年内曾因非法集资受过行政处罚的;(3)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
三、量刑
1.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1款规定,“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的情形:
(1)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
(2)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
(3)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
相关数额尚不足第1、3项标准,但超过该标准1/2以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:1.曾因非法集资受过刑事追究的;2.二年内曾因非法集资受过行政处罚的;3.造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定,“处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的情形:
(1)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
(2)非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(3)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
(4)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上,造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
3.根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,“处十年以上有期徒刑,并处罚金”的情形:
(1)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的;
(2)非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的;
(3)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
(4)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上,造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
四、从轻情节
依据《刑法》第176条第3款规定:
1.在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:
2.提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。
3.非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。
依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定:
4.为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
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