网红那些事儿（二）——流量变现，你需要注意的法律问题（下）

流量变现是指将网站流量通过某些手段实现现金收益。网红流量变现的方式目前主要有：粉丝打赏、直播带货、广告植入、增值服务、线下消费、知识付费等。笔者在《网红那些事儿（一）|流量变现，你需要注意的法律问题（上）》中已就粉丝打赏、直播带货。     本文将简要分析其他流量变现方式

以上变现方式可能涉及多个商事主体，不同主体之间存在着多重且复杂的法律关系。本文就网红流量变现中易触及的法律问题进行简要分析。

一、粉丝打赏

（一）主播在线交友骗取“打赏金”

某些主播或主播团伙通过网络与用户聊天、接触，借交友、谈恋爱的方式进一步交往，诱骗用户在直播平台上进行充值、消费。主播以婚恋交友的名义实施网络诈骗活动，数额较大的，已然构成诈骗罪。

（二）“水军”刷礼物诱导用户消费

某些主播及其经纪代理通过有组织炒作、雇佣水军刷礼物等手段，暗示、鼓励用户大额打赏。此类诱导用户消费的行为目前已被禁止。根据文化和旅游部于2021年发布的《网络表演经纪机构管理办法》第十一条之规定，网络表演经纪机构不得以虚假消费、带头打赏等方式诱导用户在网络表演直播平台消费，不得以打赏排名、虚假宣传等方式进行炒作。《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》第六条规定，主播及其经纪代理有炒作、诱导消费行为的，平台将对其进行处理，列入关注名单，并向广播电视主管部门书面报告。目前，各大平台对主播及其经纪代理均有明确的处罚规定。

二、直播带货

短视频崛起后，直播带货成为一种非常高效的交易手段。一个优秀的主播，在流量获取和交易带货能力撮合方面具备天然优势。主播在直播带货中承担着多重角色，其法律地位应根据其具体行为判断、确定。如果主播在直播带货中直接向消费者销售产品，则主播与消费者构成买卖合同法律关系；如果主播以自己的名义、形象，向消费者表达自己对产品的推荐，并在直播间展示产品的链接，消费者点入链接则进入到商家页面，此时主播则可能满足《广告法》中关于广告代言人的定义。

需要注意的是，直播带货是否等同于商业广告，目前还没有定论，根据《网络直播营销管理办法》（试行）第十九条之规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。但直播内容满足何种条件即构成商业广告，法律并未规定、列举。

（一）《广告法》禁止的行为

1. 发布虚假广告

根据《广告法》第五十六条规定，虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知广告虚假仍作推荐、证明的，与商家一起承担连带责任。关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人与商家一起承担连带责任。

如果主播具备了广告主、广告经营者的身份，还需要承担《广告法》关于广告主、广告经营者的法律责任，情节严重的，则可能构成虚假广告罪。

2. 违规使用广告语

根据《广告法》第九条第三项之规定，广告不得使用最佳用语。当主播在直播过程中说出“最高级”“最佳”这些绝对化用语时，已经违反了《广告法》的规定。另外，当主播打出“全网最低价”“史上最低价”的招牌，或者虚构原价、虚假优惠折价等方式吸引消费者购买，而实际上没有达到宣传的情况，就属于经营者利用虚假或者使人误解的价格条件，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为，该行为违反了《价格法》第十四条之规定。

3. 代言禁止代言的产品

根据《广告法》第六十一条之规定，主播不得代言医疗、药品、医疗器械、保健食品以及其未使用过的商品或服务，违反以上规定的，将被予以行政处罚。

（二）《反不正当竞争法》禁止的行为

1. 诋毁竞争对手商业信誉

主播在直播带货时为了达到更好的直播效果，经常采取与同类商品进行对比的方式提升自身商品形象。如果直播带货时对同类商品进行贬低、恶意评价，则可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉，违反了《广告法》《反不正当竞争法》之规定，如果给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，则可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。

2. 欺骗性销售

欺骗性有奖销售商家和带货主播在直播时谎称有奖或者让内部人员中奖的方式欺骗消费者，进而推销质次价高的产品。这种行为在无形中破坏了市场的公平竞争，符合欺骗性有奖销售的不正当竞争行为的认定标准。

3. 直播数据造假

商家通过“刷单”“刷评论”误导消费者下单的现象已经极为常见，这种行为违反了《反不正当竞争法》第八条关于禁止虚假宣传之规定。

少数主播虚构营销数据或成交量，来“骗取”商家的坑位费和佣金。商家和主播签订的直播带货推广合约中，主播的推广费通常由固定坑位费和销量提成组成，主播直播间的该商品成交量达到销量指标时，商家向主播支付 “坑位费”，成交量超过销量指标的，则另外按照比例支付销量提成；此外，部分商家和MCN机构的推广合同中还会针对坑位费约定“对赌协议”，如主播在一定期间内未达到较高的投资回报率指标（ROI指标），则需退还全部坑位费。

在直播带货中，无论是提供商品的商家，还是承担广告宣传的主播，都应当避免数据造假。

（三）代言销售产品质量低劣、以次充好

直播带货延伸出的产品质量问题频频遭人诟病。如果主播仅作为广告代言人，则消费者与商家构成买卖合同法律关系，如遇产品质量问题，仅能向商家主张权利。但如果主播不仅广告代言，还以销售者的身份向粉丝销售产品，此时主播应对产品的质量承担相应的责任。

主播代言销售的产品质量低劣、以次充好，情节恶劣的，可能会有涉刑的风险。常见的罪名有：生产、销售伪劣产品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪等。网红郭美美通过微信、微博发布广告销售含有国家明令禁止添加的西布曲明成分的减肥糖，而被控销售有毒、有害食品罪。

（四）销售商标、专利侵权产品

售卖假货利润丰厚，在直播带货中售卖“高仿”“A货”（仿货）的案例比比皆是。根据《商标法》《专利法》之规定，未经商标、专利权人许可，任何人不得为生产经营目的，许诺销售、销售侵权产品。许诺销售、销售侵权产品的，应向被侵权人承担相应的赔偿责任。销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，则构成销售假冒注册商标的商品罪。